¿CAMBIAR LA CONSTITUCIÓN? ¡OTRA VEZ! 

A propósito del inicio de los procesos electorales en Ecuador, es frecuente escuchar de múltiples actores políticos y de principales candidatos a altas dignidades, la aparente necesidad de cambiar la Constitución. Ya sea que se haga referencia a un cambio parcial o total, de uno o de otro tema, considero que es importante debatir respecto de si es conveniente o no que se realicen tales cambios.

En Estados Unidos acaban de pasar por un proceso electoral, del cual, gracias a la creciente influencia de los medios de comunicación y redes sociales, fácilmente obtuvimos información de lo ocurrido, pero pocos han caído en cuenta que en número de votos de la población del país norteamericano, la candidata ganadora fue Hillary Clinton, quien sin embargo fue derrotada por su contrincante Donald Trump, debido al sistema del Colegio Electoral. ¿Pero qué es un Colegio Electoral? Se trata de un sistema de elección indirecta, mediante la cual no se vota por un presidente o vicepresidente, sino por electores, que en el caso de Estados Unidos cada estado tiene un número similar al de los Senadores y Representantes ante el Congreso de dicho país, por lo tanto el Colegio Electoral puede decidir distinto al voto popular como de hecho ocurrió (por cierto, no es la primera vez que esto ocurre). Un sistema de este tipo en Ecuador, hace rato hubiese sido motivo de protestas a gritos de unos y otros; y, ya se hubiese modificado unas 20 veces, así se encuentre en la Constitución. 

El sistema de elecciones en Estados Unidos fue impuesto luego de una disputa entre Republicanos liderados por Thomas Jefferson y Federalistas que tenían a la cabeza a John Adams. Los primeros que contaban con el respaldo de los estados del sur, temían un creciente número de votos en los estados del norte, gracias a la liberación de esclavos y que estos obviamente votarían en su contra. Thomas Jefferson ganó la disputa y también la presidencia del país a inicios del siglo 19. ¿Y qué pasó con dicho sistema incluido en la constitución estadounidense mediante enmienda? Continúa vigente hasta el día de hoy, pero no hay tal esclavitud ya, entonces porqué se mantiene. Esto se da gracias a lo que yo denomino creatividad legislativa o jurídica que han tenido en el país del norte, lo cual ha significado que se encuentre otro justificativo para que el sistema en lugar de modificado o derogado, salga fortalecido, se adapte. Hoy en día la justificación viene dada por el equilibrio entre estados pequeños en población versus los de abundante población; entre los estados que están ubicados en los territorios costeros versus los del interior; y, en menor grado entre los estados del norte y los del sur.

¿Qué es lo que provoca tanta modificación de una constitución, o con mayor precisión, de nuestra Constitución? En Ecuador ya vamos por la número 20 y si consideramos que la primera surgió en 1830, estaríamos ante un promedio de duración de aquellas menor a los 10 años. Si el país no fuera tan turbulento políticamente hablando, creo que tendríamos casi la misma cantidad de presidentes. Por lo tanto, ya que nos encontramos hoy con una Constitución de 8 años de edad, ¿podemos hablar de que estamos frente a una reciente o a una moribunda carta magna?  Al menos mi percepción en la actualidad, es bastante similar a la que tuve en 1998 cuando cursaba las aulas universitarias en la carrera de Derecho y a la del 2008 cuando incluso participé de forma más cercana en temas constitucionales. Puede ser que esté exagerando, pero al menos de arranque, no creo estar equivocado, es decir, si se da paso a tanta propuesta de reforma, vamos a llegar a lo mismo, cambiar nuevamente la Constitución.

Es probable que hayan múltiples explicaciones para determinar porqué es tan fácil cambiar la Constitución en nuestro país, pueden ser aquellas de tipo cultural, sociológico, de educación, político, entre otros. Pero no me interesa tanto descubrir sus causas [1], aunque es un tema que debe ser muy bien analizado, principalmente por los sociólogos, sino que me gustaría más bien reforzar a la Constitución, dar argumentos para que no se la cambie, para que consigamos, además de una estabilidad constitucional, maneras más creativas de carácter legislativas y jurídicas que eviten la excusa del “no se puede porque se debe cambiar la Constitución”. Hans Kelsen escribía a propósito de su Teoría Pura del Derecho que quería desarrollar “una teoría depurada de toda ideología política y de todo elemento científico-cultural”. (Kelsen, Hans, 1934: 17) [2].

¿Podremos ser capaces en el Ecuador de abstraernos de toda situación que no sea Derecho, para aceptar o no una modificación? El mismo Kelsen manifestaba que esto era bastante difícil y de hecho fue muy criticado desde todo punto de vista ideológico, tanto desde el capitalista como desde el comunista. Y a este autor en Ecuador le ocurriría lo mismo, es decir, sería combatido por uno u otro bando, en función de la necesidad que se tenga de inmiscuirse con algún aspecto en las normas constitucionales. Esto no hace sino demostrar que la abstracción es necesaria, al menos en el campo de las normas fundamentales, pues ya conocemos los resultados de hacer lo contrario.

Considero que un aspecto que nos permitiría blindar más nuestra Constitución, está en el recordar lo que Bobbio nos resume respecto de los problemas fundamentales que analiza la filosofía del derecho y que coinciden con las tres calificaciones normativas: la de la justicia, la de la validez y la de la eficacia. Específicamente el tercer tema, esto es, el problema de la eficacia que “nos lleva al terreno de la aplicación de las normas jurídicas, o sea al terreno de los comportamientos efectivos de los hombres que viven en sociedad, de sus intereses opuestos, de las acciones y reacciones frente a la autoridad, y da lugar a las investigaciones en torno a la vida del derecho, en su nacimiento, en su desarrollo, en sus cambios, investigaciones que de ordinario están relacionadas con el análisis de carácter histórico y sociológico.” [3] (Bobbio, Norberto, 2013: 24 y 25).

Es decir, si no tocamos los dos primeros aspectos relacionados con la teoría de la justicia y con la teoría general del derecho que se refieren a la justicia y a la validez (deontología y ontología), nos enfocamos exclusivamente a volver eficaz la norma constitucional según el comportamiento fenomenológico de ésta, considerando lo que nos explica Bobbio y dicha eficacia podrá estar en función de lo que ocurra en un momento dado en el país, inclusive desde el punto de vista ideológico si se quiere, pero sin afectar el texto que tenga, tanto porque el principio o los valores pueden permanecer como porque la regla sigue siendo válida. Y para citar un ejemplo de cómo podría funcionar esto, regreso al caso del Colegio Electoral vigente en Estados Unidos, es decir, es eficaz la norma constitucional para el sistema de elecciones en dicho país; solamente mediante una adaptación sociológica jurídica sin necesidad de modificación del texto.

Es cierto que pueden existir casos más complejos, en los que la tentación de modificar un texto es bastante más fuerte, pero aún en esos casos es preferible mantenerlo y creo que la solución debe recaer en la creatividad del legislador, quien puede desarrollar una norma interpretativa o una nueva norma legal (no constitucional) adaptativa; también en la decisión del juez en los casos particulares o mejor aún en la decisión del juez constitucional que a partir del número 6 del artículo 436 de la Constitución, puede expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante [4]; y, en la aportación del jurista mediante la creación de doctrina que permita una interpretación generalmente aceptada acorde a los nuevos tiempos. Según mi concepto, todos los aspectos hasta ahora esbozados por candidatos a diferentes cargos de nominación popular y también de sus asesores, pueden ser resueltos de estos otros modos y no necesariamente afectar la Constitución.

Conversaba con un amigo muy estudioso y conocedor de la historia de los Estados Unidos y le preguntaba si quizá las constituyentes originarios de dicho país, habrían proclamado como se manifestó en el último caso ecuatoriano que se había conseguido una constitución para cien años y que en dicho caso, sí podrían estar ante tal logro. Su respuesta fue de que no y más bien considera, a pesar de que aquello no consta en ninguna parte, que quienes originaron la constitución estadounidense, consideraban que debía durar una generación, toda vez que la siguiente tenía derecho a expresarse de otro modo (la generación se refiere a un periodo de 18 años). No estoy de acuerdo con que el cambio generacional justifique tener una nueva constitución, pero en todo caso, aún ese esquema hubiese permitido mayor estabilidad constitucional en nuestro país.

Lo que sí estoy seguro es que el constituyente estadounidense fue bastante precavido, no quiso complejizarse mucho, seguramente eliminó todo lo que estorbaba (aunque igual se dieron contra el piso en la norma que hizo referencia al alcohol). Hay claros indicios de que no se quisieron comprometer más allá de lo necesario y esto lo noto cuando leo que, en la Declaración de Independencia de 1776 prácticamente escrita por ellos mismos, incluyeron entre los valores además de la vida y la libertad, la búsqueda de la felicidad, lo cual es un tema de amplio análisis y debate [5], pero que no volvió a aparecer en la constitución que emitieron pocos años después. Me imagino que debieron haber discutido el tema de la búsqueda de la felicidad, tal cual como nosotros ahora discutimos el asunto del buen vivir y al final prefirieron no insistir en aquello.

Se puede identificar algunas trabas constitucionales establecidas para impedir una reforma total o parcial de las constituciones, sean estas candados constitucionales por cuestiones temporales, la exigencia de mayorías calificadas o de aprobación por parte del voto popular. Sin embargo y a manera de cierre conclusivo de este análisis, prefiero destacar lo prescrito en el número 1 del artículo 168 de la Constitución Política de España de 1978:

“1. Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Título preliminar, al Capítulo segundo, Sección primera del Título I, o al Título II, se procederá a la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes.”

Las Cortes Generales conforme el artículo 66 de la constitución española representan al pueblo español y están formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado. Es decir, si los diputados y senadores en España deciden avanzar con la intención de reformar parcial o totalmente lo anteriormente mencionada de su constitución, perderán inmediatamente sus cargos y serán los nuevos diputados y senadores que se elijan, quienes continuarán decidiendo sobre dicha reforma. Esto me recuerda al filósofo moralista del que habla Jostein Gaarder en referencia a una sociedad justa. Este autor indica que John Rawls inspirado por el marxismo intentó decir algo al respecto: “Imagínate que eres miembro de un consejo muy serio que va a elaborar todas las leyes de una futura sociedad. Tendrían que evaluar absolutamente todo, pues nada más haber llegado al acuerdo y haber firmado las leyes, se morirían. Pero después volverían a despertarse inmediatamente en esa sociedad para la que elaboraron las leyes. El punto clave es que no tendrían la más leve idea sobre qué lugar ocuparían en la sociedad.” (Gaarder, Jostein, 2001: 492 y 493).

“Ni calco ni copia, sino creación heroica” es la famosa frase de José Carlos Mariátegui, yo les pediría a los futuros legisladores con respecto a nuestra Constitución, ni cambio ni reforma, sino conservación heroica.

Ab. Ciro Camilo Morán Maridueña
www.bestlaw.ec
ciro.moran@bestlaw.ec
Telfs.: (593) 043884818 y 0996600083

[1] Sí debo anticipar en todo caso, que la causa en Ecuador no se trata de una disputa entre tesis hobbesiana y lockiana explicada por Bobbio en su Teoría General del Derecho, puesto que la frecuencia de los cambios constitucionales poco han tenido una discusión entre tesis positivistas y iusnaturalistas, aunque hubiese sido saludable en todo caso si por ahí hubiese ido el tema. (Bobbio, Norberto, 2013: 159 y 160).

[2] En la misma obra, Hans Kelsen refuerza este criterio de la siguiente manera: “La disputa no gira, en verdad, en torno a la posición de la Jurisprudencia dentro de la Ciencia y a las consecuencias que de ello se siguen, como ciertamente pareciera; sino en torno a la relación de la Ciencia jurídica con la Política; acerca de la pulcra separación de la una respecto de la otra; en torno a la renuncia, en nombre de la Ciencia del Derecho e invocando por tanto una instancia objetiva, a la inveterada costumbre de representar exigencias políticas que sólo pueden tener un carácter altamente subjetivo, aunque ellas aparezcan con la mejor buena fe, como ideal de una religión, de una nación, o de una clase.” (Kelsen, Hans, 1934: 19).

[3] “De aquí nace el aspecto de la filosofía del derecho que lleva a la sociología jurídica.” Concluye Bobbio. (Bobbio, Norberto, 2013: 25

[4] Nino, a propósito de un juez, nos recuerda y además este autor más adelante lo acoge como propio, lo que el juez Marshall afirmó en el caso Mc. Culloch v. Maryland: “No debemos olvidar que es una Constitución lo que estamos interpretando, una Constitución destinada a resistir épocas futuras, y consiguientemente a ser adaptable a las variadas crisis de los asuntos humanos”. (Nino, Carlos Santiago, 1992: 81).

[5] Ya sea desde el punto de vista jurídico o de cualquier otro como el religioso por ejemplo, basta recordar lo que escribió San Josémaría Escrivá de Balaguer, quien nos invitó a reflexionar de la siguiente manera: “¿Qué buscamos siempre, aun sin especial atención, en todo lo que hacemos? Cuando nos mueve el amor de Dios y trabajamos con rectitud de intención, buscamos lo bueno, lo limpio, lo que trae paz a la conciencia y felicidad al alma. ¿Qué no nos faltan las equivocaciones? Sí; pero precisamente, reconoces esos errores, es descubrir con mayor claridad que nuestra meta es esa: una felicidad no pasajera, sino honda, serena, humana y sobrenatural.” (Escrivá de Balaguer, Josemaría, 2001: 405).

Bibliografía.-

• Constitución de la República del Ecuador (2008). Registro Oficial No 449 del 20 de octubre del 2008.

• Constitución Política de España (1978). Constituciones de otros países. Quito, Ecuador: Corporación de Estudios y Publicaciones.

• Bobbio, Norberto (2013). Teoría General del Derecho, cuarta edición. Bogotá, Colombia: Editorial Temis.

• Escrivá de Balaguer, Josemaría (2001). Amigos de Dios. México D.F.: Editorial Minos, S.A. de C.V.

• Gaarder, Jostein (2001). El mundo de Sofía, 45ª. Edición. Madrid, España: Ediciones Siruela.

• Kelsen, Hans (1934). La Teoría Pura del Derecho. Buenos Aires, Argentina: Editorial Lozada, S.A.

• Nino, Carlos Santiago (1992). Fundamentos de derecho constitucional. Buenos Aires, Argentina: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma.