Seguridad jurídica en Ecuador

Ciro Camilo Morán Maridueña

Hace pocos días leía un artículo de un colega amigo, Eduardo Carmigniani Valencia, quien comentaba sobre la promulgación de ciertas normas que buscaban conducir hacia un estado de confianza con respecto a la posibilidad de invertir en Ecuador. Confianza que al final del día, según lo destaca el jurista citado, termina siendo un “cuento”, debido a que las situaciones normadas en caso de conflictos quedan en manos de los jueces, entiéndase por estos, jueces ecuatorianos. Debo comprender, por tanto, que quizá la solución definitiva para que ingresen al país, recursos privados extranjeros, es la necesidad de posibilitar, en las distintas relaciones que se generen, someter cualquier pleito que se derive de éstas a otros jueces distintos a los ecuatorianos. Por su parte, una importante autoridad local en reiteradas ocasiones ha manifestado que cuando hay confianza no hacen falta las leyes, pero que cuando no la hay, de nada sirven las leyes, pues dichas inversiones no vendrán.

Luego continúo leyendo otras noticias y análisis realizados, principalmente dentro del ámbito empresarial y comercial, de las cuales resulta muy frecuente la calificación categórica de que en Ecuador no existe seguridad jurídica y en ello radica, de forma muy resumida, la desconfianza empresarial y comercial, no sólo extranjera sino también nacional. Esto se manifiesta de forma tan común, que la seguridad jurídica ha rebasado la esfera de lo jurídico y su falta ha pasado a ser prácticamente la causa de males económicos, comerciales, laborales, etc.

Y si bien es un concepto de moda, sin embargo por ningún lado he leído un buen análisis de qué debe ocurrir entonces, para tener en el país seguridad jurídica, es decir, al parecer como parece ser más sencillo decir, que esto o aquello carece de seguridad jurídica, que por ejemplo indicar que alguna situación es injusta; úsese por tanto sin tener que justificar o argumentar mayormente este calificativo y simplemente establézcanse sus “consecuencias”, esto es, por ejemplo, riesgo país, falta de inversión, decrecimiento económico, etc. Ante esta pobre justificación o argumentación referente a la seguridad jurídica, a pesar de su continuado uso, quiero aportar para la discusión, un breve análisis al respecto, de tal forma que si nos encontramos ante un mal, sepamos encontrar una verdadera cura.

Miguel Hernández Terán, jurista ecuatoriano, hace más de una década, tuvo una similar preocupación respecto del tema seguridad jurídica, lo cual lo llevó inclusive a escribir una obra que nos permite tener una excelente aproximación en la comprensión de dichos términos, sin embargo debemos recordar que dicha obra se escribió en una época en la que estaba vigente otra Constitución en el Ecuador y su problemática era distinta a la actual. Este autor señala como concepto de la seguridad jurídica, que “en términos amplios, es la certeza que tiene todo sujeto de Derecho sobre la aplicación efectiva del ordenamiento jurídico del Estado, o reconocido por éste con eficacia jurídica, y la garantía de que en caso de violación de dicho ordenamiento, la institucionalidad del país impulsa la materialización de la responsabilidad correspondiente.” (Hernández Terán, Miguel, 2004: 93)¹. A manera de introducción también el autor afirma que “en el concepto de seguridad jurídica está incorporado, intrínsecamente, el concepto de justicia.”² (Hernández Terán, Miguel, 2004: 17).

La certeza que se necesita para que haya seguridad jurídica, siguiendo también a Carlos Mouchet y Ricardo Zorraquín Becú, implica que “permite prever lo que ha de ocurrir en las transacciones y anticipar el resultado de los actos humanos; porque al tener la certeza de que la norma ha de ser aplicada, la conducta de cada uno se adapta a lo que esa norma le sugiere.” (Mouchet, Carlos y Zorraquín Becú, Ricardo, 1967: 67). Estos autores agregan que “el cambio constante e innecesario de las leyes constituye uno de los errores más notables, sobre todo en las épocas modernas, contra la seguridad jurídica, porque impide a las personas adoptar medidas de previsión y perturba la estabilidad de las situaciones jurídicas.” (Mouchet, Carlos y Zorraquín Becú, Ricardo, 1967: 68). Por lo tanto, se debe saber el momento oportuno para un cambio normativo, tratando de no alterar el orden social y de no desconocer los derechos adquiridos. Es por eso que Miguel Hernández Terán también expresa que “la atribución de potestades normativas a diestra y siniestra es también uno de los factores más graves para la seguridad jurídica. Es, en definitiva, la semilla del caos.” (Hernández Terán, Miguel, 2004: 44)³.

Esta certeza y estabilidad jurídica como finalidad del derecho, de acuerdo a Carlos Mouchet y Ricardo Zorraquín Becú, fueron proclamadas sobre todo por las doctrinas individualistas, que veían en ella una garantía fundamental de los derechos y libertades de la personalidad principalmente frente al Estado, lo cual a su vez puede encontrar su fundamento en Kant, quien sostuvo siempre la existencia de un derecho ideal, superior al positivo y anterior al Estado, propio de la naturaleza humana y demostrado por la razón. (Mouchet, Carlos y Zorraquín Becú, Ricardo, 1967: 68 y 550) En la obra citada de Miguel Hernández Terán, el jurista ecuatoriano, Juan Larrea Holguín, también nos dice que: “Siempre he sostenido y esta obra me confirma en tal convicción, que si no se fundamenta todo el sistema jurídico en un acatamiento del Derecho Natural, de los grandes principios de equidad y justicia, todo el edificio jurídico resulta endeble.” (Hernández Téran, Miguel, 2004: 10).

Que el derecho natural requiera del positivismo para hacer prevalecer la seguridad jurídica como uno de los valores fundamentales del Derecho, suena contradictorio pero es real, por cuanto para que el derecho sea seguro requiere de positividad, es decir, dichos principios ideales que están antes que el propio Estado, se plasman en una norma positiva, de tal forma que dentro de un ordenamiento jurídico operan, esto es, son practicables; y, deben ser invariables, pues “no debe estar permitido cambiar el derecho de forma fácil. Una legislación de oportunidad no garantiza un manejo uniforme, confiable. Paz jurídica puede existir tan sólo cuando el derecho se puede predecir, cuando es calculable.” (Kaufmann, Arthur, 1999: 349 – 351). Por lo tanto, a priori, parecería que si en el país confluyen demasiados cambios normativos inoportunos, se estaría rompiendo con toda certeza, con toda previsión y por ende no habría seguridad jurídica, lo cual traería consigo injusticia.

Sin embargo el análisis no termina ahí. Justamente el último de los autores citados, Arthur Kaufmann, nos dice que “seguridad jurídica no significa, necesariamente, la aplicación cierta del derecho justo, sino la ejecución segura del frecuentemente defectuoso derecho positivo. ¿Es esta la última palabra: lo injusto puede preceder al derecho, en razón de la paz jurídica? El positivismo jurídico responde afirmativamente; desea otorgarle a la seguridad jurídica la más alta posición, aun cuando signifique una injusticia legal.” (Kaufmann, Arthur, 1999: 351 y 352). Luego el citado autor nos comenta sobre el límite que debe tener esta afirmación cuando nos encontramos ante extremos de injusticia legal, de tal modo que el legislador deberá en su momento decidir entre seguridad jurídica y justicia material. De otro lado, nos encontramos también con la tesis de la discrecionalidad del juez expuesta por Hart, convirtiéndolo a éste eventualmente en creador de derecho y ante esto simplemente recordemos la opinión de Carmigniani Valencia anotada al inicio de este artículo.

Entonces no resultó ser tan sencillo, es decir, por más que se pretenda justificar en un derecho innato al ser humano, en principios superiores que están por encima del propio Estado, etc., que estos se fijen en normas positivas que a su vez nos concedan seguridad jurídica y que por lo tanto no deba el legislador realizar cambios inoportunos que puedan derivar en injusticia; vemos cómo dicho positivismo puede ser en extremo injusto que necesariamente deba ser modificado. Me es curioso notar como Arthur Kaufmann cita a Goethe para recalcar que “es mejor que sufras una injusticia a que el mundo se quede sin leyes. Sométanse todos, por tanto, a la ley.” (Kaufmann, Arthur, 1999: 352) Pero por otra parte me topo con otra cita de Rudolf von Ihering que reza: “…porque el derecho será eternamente el mudar; así, lo que existe debe ceder pronto su puesto al nuevo cambio, porque como advierte el célebre autor del Fausto: ‘…Todo lo que nace debe volver a la nada’.” (Von Ihering, Rudolf, 2000: 34) Y en este punto la pregunta sería, ¿quién determina o podría determinar el cómo y cuándo dichas modificaciones?

Y esta pregunta es clave, puesto que según a quien le toque defender uno de los dos lados, propondrá sus argumentos válidos para justificar en un caso que no haya cambios y del otro que dichos cambios son necesarios. Para el caso ecuatoriano, por un lado quienes se sienten injustamente afectados ante tanto cambio normativo que lo señalan como falta de seguridad jurídica; y, por el otro, el gobierno de turno que busca corregir injusticias con los cambios que propone. Y si queremos ahondar incluso más filosóficamente, podríamos incluso señalar que a la postura del no cambio, le falta poco por remarcar sus argumentos en base a un derecho natural que no debe ser tocado por el Estado y por tanto aquello que está ya así positivado no debe ser tocado; mientras que la necesidad de los cambios por parte del Estado⁴, se la justifica en atención a la búsqueda de una mayor justicia aprovechando el mandato conferido para aquello. Me atrevería a decir que ambos tienen razón, pero el problema es que no se encuentran.

Y creo que no se encuentran porque se comete el error de considerar que sólo hay un tipo de justicia, cuando lo cierto es que desde la filosofía aristotélica tomista ya se explica que hay varios tipos de justicia, la general, la particular, la conmutativa y la distributiva. Así por ende, tendremos al Estado buscando una justicia general o más aún distributiva, siempre considerando que la sociedad está obligada a repartir los bienes comunes conforme a las necesidades, la importancia o los méritos de cada uno y que luego de la Encíclica Quadragessimo Anno de Pío XI se la ha llamado justicia social que tiende a favorecer a las clases más necesitadas, y ordena una distribución más equitativa de las riquezas a fin de asegurarles mejores condiciones de vida. En Ecuador, de hecho se lo ha remarcado utilizando el término “redistributiva”. Y los particulares, una justicia particular o conmutativa, que tienda, directamente al bien de los particulares, sin perjuicio de lograr también por su intermedio el beneficio colectivo. “El bien común se consigue, en esta forma, de manera mediata e indirecta.” (Mouchet, Carlos y Zorraquín Becú, Ricardo, 1967: 55 – 57).

El artículo 82 de la Constitución ecuatoriana indica que: “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.” Creo que no ayuda mucho para la discusión, pues no califica por ejemplo a la existencia de normas jurídicas oportunas o con algún término similar, simplemente se las califica de previas, lo cual hace relación más bien con el principio de irretroactividad. Y por otro lado, que sean claras, públicas y aplicadas, tampoco le veo mayor problema. Volviendo a lo comentado por Carmigniani Valencia, la Constitución ecuatoriana en el tercer inciso del artículo 172, expresa que “las juezas y jueces serán responsables por el perjuicio que se cause a las partes por retardo, negligencia, denegación de justicia o quebrantamiento de la ley.” Y antes en la misma Carta Magna, el segundo inciso del artículo 11: “El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos.” ¿Será esto suficiente?

Finalmente como conclusión y más allá de lo expresado en cuanto a que hace falta un encuentro entre las dos posturas referentes a la oportunidad en los cambios normativos, para lo cual deben reflexionar más profundamente en relación a la justicia que se busca y pretende, mediante un diálogo razonado y debidamente fundamentado sin que esto necesariamente implique dejar a un lado las correspondientes posturas ideológicas. Considero que sí es factible llegar a un marco común que permita por un lado satisfacer los ideales del Estado y por otro evitar el agotamiento de los particulares y para ello por ejemplo se puede inclusive regresar los ojos a la Constitución ecuatoriana y aplicar mecanismos que ya fueron ahí previstos, tales como el principio que consta en el número 8 del artículo 11: “El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 8. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas.” Esta progresividad de las normas que no está siendo observada, quizá por el afán de llegar de forma rápida y revolucionaria a un objetivo determinado, pero que provoca un sentimiento de que las cosas se están haciendo a diestra y siniestra como decía Hernández Terán. Creo que si se atiende a la progresividad normativa, no habría problema inclusive de remitir iniciativas legislativas con el carácter de urgentes y que se aprueben de forma rápida, puesto que al menos quedará claro que no llegará todo de golpe y porrazo sino paulatinamente; aunque se pretenda decir que las cosas son como para ayer, cuidado y nos quedamos sin mañana.

¹ En la misma obra, Miguel Hernández cita una motivación de sentencia publicada en el Registro Oficial No. 47 del 25 de marzo de 2003, en el caso No. 817-2002-RA, la Primera Sala del Tribunal Constitucional: “Que el acto impugnado viola la seguridad jurídica, principio que se traduce en la seguridad que proviene del conocimiento de las normas jurídicas, de manera que los ciudadanos sepan con certeza las consecuencias de sus acciones. Dicha seguridad además implica que las autoridades públicas apliquen las normas jurídicas de forma correcta, esto es, que se aplique a cada situación particular la norma que regula dicha situación y no otra, por cuanto otro presupuesto de la seguridad jurídica es que los gobernantes actúen respetando los límites que les imponen las normas jurídicas, con la finalidad de evitar la arbitrariedad en sus actuaciones.” (Hernández Terán, Miguel, 2004: 93 y 94).
² Similar conclusión a la Carlos Mouchet y Ricardo Zorraquín Becú: “Por donde se advierte que la seguridad coincide también con la justicia.” (Mouchet, Carlos y Zorraquín Becú, Ricardo, 1967: 68).
³ “La intensidad de las reformas de las Leyes en un país debe ser la necesaria consecuencia de una necesidad sentida por el pueblo, directamente o por medio de sus legítimos representantes. En este último caso, esto es cuando la necesidad se plantea por iniciativa directa de representantes, siempre queda la viva posibilidad de que ese sentir no sea compartido por el pueblo, y por consiguiente que no sea auténtico, en cuyo caso estaremos en un problema de legitimidad. Es la realidad de cada país la que debe guiar la realización o no de reformas legales. Por ello no es posible racionalmente preestablecer el tiempo mínimo que una Ley debe durar sin reformarse para establecer si hay o no seguridad jurídica. La reforma puede ser incluso una necesidad inmediata si la Ley nació con defectos que impiden lograr su propósito.” (Hernández Terán, Miguel, 2004: 31).
⁴ Y esto se puede volver un poco más complejo si consideramos que el Estado, básicamente la Función Ejecutiva, necesariamente es la responsable de la mayor cantidad de normativa vigente dentro del país yasí lo expresa la doctrina también: “La Función Ejecutiva por su extensión hace sentir su presencia, por regla general, en mayor proporción que otras, a los administrados.” (Hernández Téran, Miguel, 2004: 27).

Bibliografía.-

– Constitución de la República del Ecuador (2008). Registro Oficial No 449 del 20 de octubre del 2008.

– Hernández Terán, Miguel (2004). Seguridad Jurídica: Análisis, Doctrina y Jurisprudencia. Guayaquil, Ecuador: Edino.

– Kaufmann, Arthur (1999). Filosofía del derecho. Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia.

– Mouchet, Carlos y Zorraquín Becú, Ricardo (1967). Introducción al Derecho. Buenos Aires, Argentina, Editorial Perrot, Sexta edición.

– Von Ihering, Rudolf (2000). Grandes Clásicos del Derecho, tercera serie: Estudios Jurídicos, Volumen 6. México DF: Oxford University Press.